Notre article du mois dernier portait sur la clarification du régime fiscal des pertes consécutives aux
opérations de restructuration d’entreprises tel qu’issu de la loi de finance 2024. Nous avons démontré
que lesdites pertes peuvent être sous certaines conditions, déductibles ou non déductibles du bénéfice
pour le calcul de l’impôt sur les sociétés (IS), conformément à l’article 7-C du Code Général des
Impôts (CGI). Seulement, la Circulaire n°020/MINFI/DGI/LRI/L du 08 mai 2024 précisant les
modalités d’application des dispositions fiscales de la loi de finances 2024, signée par le Directeur
Général des Impôts, exclut expressément l’apport partiel d’actifs (APA) du rang des opérations
concernées par ce régime de déduction. Il s’agit donc d’une exclusion qui résulte d’un acte
administratif. Cette exclusion est incongrue. En effet, la loi étant muette et n’ayant pas laissé la parade
à l’administration fiscale de définir et de déterminer les opérations soumises à ce régime, l’on a du mal
à comprendre comment la circulaire qui est l’émanation de l’administration a pu se substituer à la loi.
Une telle exclusion est susceptible, à tort, de priver le contribuable non averti d’un avantage fiscal ou
alors de l’exposer à des redressements fiscaux chaque fois qu’il aura déduit des pertes consécutives à
l’apport partiel d’actif. Il est donc convenable de s’interroger sur la légitimité des arguments qui
fondent ladite exclusion. Une analyse dynamique nous invite à exposer les raisons de l’administration
fiscale (I) avant de procéder à un examen critique de ces dernières (II).
I- Les raisons de l’exclusion de l’apport partiel d’actif par l’administration fiscale
A travers la circulaire d’application de la loi de finances 2024, l’administration fiscale expose les
raisons qui fondent l’exclusion de l’apport partiel d’actif du bénéfice du régime de déductibilité des
pertes consécutives aux opérations de restructuration. Ces raisons sont de deux ordres : la définition
non pas légale mais administrative de l’APA et la conclusion que ladite opération n’entraine pas la
transmission du passif. S’agissant de la définition, la circulaire susmentionnée précise à la page 6 que
l’apport partiel d’actifs est « l’opération par laquelle une société apporte à une autre société (nouvelle
ou préexistante) une partie de ses éléments d’actifs et reçoit en échange des titres émis par la société
bénéficiaire de l’apport ». A l’analyse, cette opération correspond, à en croire la position de
l’administration fiscale, à un simple transfert des éléments de l’actif d’une société. Il s’agirait donc
pour ladite société de faire apport à une autre, d’un ensemble de biens et de droits ; notamment, les
immobilisations corporelles, incorporelles ou financières ainsi que des créances en échange des actions
ou parts sociales. Quant à la non transmission du passif évoquée par l’administration fiscale et qui
apparaît d’ailleurs comme raison fondamentale de l’exclusion de l’apport partiel d’actif, celle-ci n’est
que la résultante de la définition qu’elle fait de cette opération. La circulaire révèle à la page 7 que
l’APA ne constitue pas une opération de restructuration entraînant concomitamment la transmission de
l’actif et du passif au profit de la société bénéficiaire. L’exclusion est formulée en ces termes : ne sont
pas concernées par les dispositions de l’article 7-C du CGI « (…) les déficits consécutifs aux
opérations d’apport partiel d’actif en raison de la non transmission du passif lors de ce type de
restructuration ». Selon l’Administration, la mesure de l’article 7 susmentionnée ne profite qu’aux
opérations de scission et fusion-absorption. Quoiqu’il en soit, de telles raisons paraissent fallacieuses
et rendent discutable à plusieurs égards, cette exclusion de l’apport partiel d’actif par l’administration
fiscale.
II- Examen critique des raisons de l’exclusion par l’administration fiscale
Les arguments évoqués par l’administration fiscale pour exclure l’APA du bénéfice du régime de
déduction ne sont fondés ni en droit, ni en fait. Sur le plan du droit, l’approche de l’Administration
Fiscale présente deux grandes limites. D’une part, la définition de l’APA telle que créée par
l’administration fiscale est contraire à celle prévue par l’Acte Uniforme OHADA sur le Droit des
Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique. En effet, conformément aux
dispositions de l’article 195 de ce texte, l’apport partiel d’actifs est : « l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité à une société préexistante ou à créer (…) ». De
cette définition, il se dégage qu’il est fait apport non pas de simples éléments d’actif comme le prétend
le fisc, mais d’une branche autonome d’activité, c’est-à-dire une division d’une société ayant son
autonomie de production des richesses. D’autre part, la circulaire d’application de la loi de finances
2024 viole formellement le principe de juridicité, principe de droit administratif qui exige que
l’administration dans son action se soumette aux règles de droit qui lui sont supérieures. En
application de ce principe, la circulaire du Directeur Général des Impôts aurait dû reprendre purement
et simplement la définition consacrée par l’Acte Uniforme OHADA qui est un texte spécial et
supranational. Sur le plan des faits, la conclusion de l’Administration suivant laquelle l’APA
n’entraîne pas une transmission du passif est erronée. Il en est ainsi parce qu’il y a bel et bien transfert
du passif et de l’actif dans une opération d’APA qui est en réalité la transmission d’une branche
autonome d’activité. Deux arguments permettent d’étayer cette affirmation. Le premier émane de la
doctrine. En effet, le Professeur Emérite Juriste Fiscaliste Français Maurice COZIAN et Florence
DEBOISSY dans leur Précis de fiscalité des Entreprises Edition 2009/2010 (page 550) définissent la
branche autonome d’activité comme « l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division
d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-
dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens ». Il est donc clair que le passif et
l’actif sont transférés dans le cadre d’un APA. C’est d’ailleurs la position implicite retenue par
l’administration dans le Recueil de doctrine administrative fiscale de 2010 (page 70), lorsqu’elle
définit l’APA comme l’apport d’une société à une autre « (…) d’une partie seulement de son
patrimoine (…) », entendu comme une partie de l’actif et du passif. Le second argument procède des
contradictions perceptibles dans le narratif du Fisc. En effet, la circulaire dit que « (…) les déficits
consécutifs aux opérations d’apport partiel d’actif (…) » ne sont pas déductibles. Or il y a déficit
lorsque le passif est supérieur à l’actif. Si l’APA consiste alors exclusivement en la transmission des
éléments de l’actif, il ne saurait y avoir des déficits consécutifs à l’APA. Ainsi, l’administration
reconnait indirectement le transfert du passif dans l’opération d’APA.
En conclusion, l’exclusion par la circulaire administrative de l’APA du bénéfice du régime de
déduction des pertes consécutives aux opérations de restructuration prévu par l’article 7-C du CGI est
dénuée de base légale. Elle résulte d’une définition erronée de l’apport partiel d’actif qui induit la non
transmission du passif. Elle s’inscrit de ce fait aux antipodes de celles consacrées par le législateur
OHADA et la doctrine. Une telle aberration est susceptible de créer une véritable injustice fiscale et
s’avérer préjudiciable pour certains contribuables, d’où, la nécessité de la corriger afin de progresser
dans la construction d’un Etat de droit. Reste pour les entreprises de se faire assister par des conseils
en vue de se prémunir d’éventuels redressement suite à leurs opérations d’APA.
Auteur : Yves Abena, Tax & Legal Consultant ; Superviseur : Albert Désiré Zang, Managing Partner